A teoria da posse no Direito Civil brasileiro é tradicionalmente explicada pelo embate clássico entre as matrizes teóricas dos juristas alemães Friedrich Carl von Savigny e Rudolf von Jhering. A doutrina amplamente majoritária[1] aponta que o Código Civil de 1916 e o diploma de 2002 adotaram a Teoria Objetiva de Ihering, exigindo apenas o corpus (conduta de dono) e dispensando o animus domini (vontade de ser proprietário) preconizado pela teoria subjetiva de Savigny.

Pontes de Miranda constrói uma abordagem radicalmente distinta e autônoma em seu monumental Tratado de Direito Privado.[2] O jurista alagoano recusa ambas as visões por as considerar excessivamente presas ao direito de propriedade. Para Pontes de Miranda,  para quem as categorias do animus e do corpus não  seriam elementos necessários no direito brasileiro,  posse é fato puro e não  fato jurídico. Posse é poder fático sobre uma coisa, é relação fática ( não jurídica) entre o possuidor e o alter.  Essa posição, na doutrina, foi adotada por Paulo Lobo[3] e Luiz de Camargo Penteado[4] . Essa seria a concepção de posse adotada pelo Código Civil de 1916 e cujas premissas foram mantidas no atual Código Civil de 2002.

Segundo Pontes de Miranda , a posse é estruturada primordialmente como uma relação fática que se projeta entre o possuidor e o alter (o outro, a coletividade), e não meramente como um vínculo entre o possuidor e a coisa e manifesta no mundo exterior como a exteriorização de um poder autônomo e socialmente identificável.

Assim, diferentemente do que o ocorre no direito de propriedade, em que também há uma relação entre o proprietário e o alter- em que o sujeito total tem dever e obrigação de não interferir na propriedade e o titular do domínio tem pretensão e direito de não ser molestado- não há dever jurídico dos outros a que corresponderia direito do possuidor, existindo apenas “interesses fáticos” entre um em relação aos outros.

Assim,   quando “A” se apossa do terreno “a” tal posse se dá  frente a todos ( alter) Porém, se alguém tem o direto à posse do terreno “a”  ( e aqui é indiferente se está diante de prose  própria de proprietário B ou posse a título d locador C, por exemplo), isso nada tem a ver com a relação fática de posse entre A e o alter. Evidente que o fato da posse de A pode ofender o direito de B ou C,  como pode não ofender. E aqui  Pontes de Miranda sintetiza sua concepção de posse como mero fato:  se a posse de A não ofender direito de ninguém, resta como mesmo fato; sem que o direito se preocupe com ela; diferentemente se ofender, quando então o sistema jurídico se preocupa com ela.

Por essa razão, sendo a posse um mero fato, o sistema jurídico só se interessa por ela quando alguém vai contra ela, ou quando ela ofende a algum direito alheio: “Então , o sistema jurídico protege a posse, ou protege o direito contra a posse. É o momento da entrada da posse no mundo jurídico. O direito quer paz, dentro dele e ffora dele. Quieta nom movere!”[5]

Em  outros termos, pela concepção ponteada, e revelada no sistema jurídico, sendo a posse violada ou causadora violar direito de terceiro, o Direito passaria a reconhecer a posse a fim de sancionar o violador.

Outro ponto relevante  quanto à posse é quando esta entra como elemento de suporte fático de norma jurídica, entrando, assim, como elemento de fato jurídico, a exemplo da usucapião, em qualquer de suas espécies, em que o fato da posse é um dos seus elementos.

É importante distinguir também  a distinção que   Pontes de Miranda estabelece entre a posse e a “tença” (ou detenção propriamente dita). Na dogmática ponteana, a posse é a relação material e fática de poder sobre a coisa que independe de título ou de intenção psicológica, gerando efeitos jurídicos automáticos por força da norma. Por outro lado, a tença ocorre quando há a apreensão física do bem, mas o ordenamento jurídico, por razões de conveniência ou de política legislativa, retira expressamente a eficácia possessória desse estado de fato.  É o que se verifica na figura dos servidores da posse, os fâmulos, que detêm o bem sob ordens e dependência de outrem.

Assim, a diferença entre posse e tença ou detenção  não reside na atitude anímica do sujeito (como queria Savigny), para quem o detentor é quem tem o poder fático sobre a coisa (“corpus”), porém lhe falta o animus ou a intenção de ser dono;  nem apenas na conduta exterior (como propunha Jhering) em que o detentor é aquele subordinado ao possuidor, mas sim no modo como a regra jurídica incide sobre a situação de fato: se o sistema protege o poder de fato, há posse; se o sistema o desqualifica, há mera tença.

Dessa forma, a distinção entre posse e detenção, para além de conceitos imprecisos e não absolutos, sempre existindo exceções, seria derivado de uma Política Jurídica.  A certas apreensões a lei atribui a qualificação da posse, ao passo que a outras sobraria a natureza de mera detenção.

A superioridade descritiva da teoria de Pontes de Miranda em relação aos sistema jurídico brasileiro se manifesta-se na análise da transmissão da posse diante do princípio da saisine. O Código Civil dispõe que, aberta a sucessão, a herança transmite-se desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários. Pela saisine, o herdeiro adquire não apenas a  propriedade mas também a posse dos  bens de forma automática e imediata no exato instante da morte do de cujus, sem necessidade de qualquer ato físico de apreensão ou manifestação de vontade.

Pela ótica de Savigny, essa transmissão seria inexplicável, pois o herdeiro frequentemente careceria de corpus e animus, muitas vezes por desconhecer a abertura da sucesso.  Do mesmo modo,  pelo ponto de vista de  Jhering, haveria severa contradição, pois o herdeiro não exterioriza nenhuma conduta de dono no momento exato do falecimento. Pontes de Miranda resolve esse impasse ao demonstrar que a posse é uma situação jurídica fática transmissível, na qual a lei cria uma continuidade no poder fático sobre os bem. O herdeiro herda a posse porque ela ingressa em seu patrimônio como um direito preexistente ( direito à posse), evidenciando que o controle material imediato é desnecessário para a caracterização do fenômeno possessório no direito brasileiro.

Essa transmissão automática guarda perfeita correlação e coerência com o disposto no artigo 1.206[6] do Código Civil atual, o qual determina que a posse se transmite aos herdeiros ou legatários do possuidor com as mesmas características com que foi adquirida. Este dispositivo representa a repetição textual do artigo 495 do Código Civil de 1916, o que confirma a permanência da tradição ponteana na codificação nacional. A abertura da sucessão opera a transferência em bloco da universalidade jurídica da herança, assegurando que o direito fático da posse continue a existir nas mãos dos sucessores exatamente como se estruturava com o autor da herança.

Não há dúvida assim, que o entendimento de Pontes de Miranda é o que melhor explica o direito positivo brasileiro com base naquilo que efetivamente prevê a lei, dispensando o triste hábito da doutrina nacional de realizar importações teóricas para descrever o direito interno, desconsiderando todas as peculiaridades internas.

Por Yuri Pimenta Caon

REFERÊNCIAS:

[1]  Cf. GONÇALVES,  Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Direito das Coisas. Vol 05. 21 ed. São Paulo:  Saraiva Jur. 2016, p. 18. Em sentido um pouco  diverso,  Gagliano e Pamplona Filho entendem que o Código Civil teria adotado a teoria objetiva de Ihering, porém,  na perspectiva do princípio constitucional da função social. Para os autores,  o exercício pleno de um dos poderes inerentes à propriedade, característica da teoria objetiva, somente justifica a tutela e a legitimidade da posse se observada a sua função social (  GAGLIANO, Pablo Stolze;  PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2018, p. 1.020)

[2] A respeito da posse, especificamente, confia o Tomo X, embora o tema seja explorado ao longo de todo o seu tratando ( PONTES DE MIRANDA. Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo X.  São Paulo: Revista dos Tribunais, 1974).

[3] LÔBO, Paulo. Direito Civil. Coisas. 2ed. São Paulo: Sarava, 2017, p.51-52.

[4] PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 529 e 593.

[5] PONTES DE Miranda.  Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo X, §1.059.

[6] Art. 1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres.