No raciocínio da responsabilidade civil, uma vez constatado o dano, analisa-se inicialmente a conduta do agente, com a finalidade de buscar o fato gerador e o nexo de causalidade. Estes dois elementos estabelecem uma relação de causa consequência: se não houvesse a conduta, não haveria dano. A partir daí surge o dever do agente de indenizar a vítima, como determina a regra geral do artigo 927 do Código Civil.
Em seguida, mensura-se a indenização a partir da extensão do dano, nos termos do artigo 924 do Código Civil, considerando a gravidade da conduta do agente e o prejuízo sofrido pela vítima, com o objetivo de restabelecer o equilíbrio patrimonial e extrapatrimonial rompido pelo evento lesivo.
Contudo, também é relevante avaliar o comportamento da vítima, tentando identificar como o risco e as consequências foram administradas e se as medidas adotadas contribuíram para o agravamento ou diminuição do dano. Neste sentido, existem dois institutos relevantes: a culpa concorrente e o dever de mitigar o próprio prejuízo.
A culpa concorrente, relaciona-se à conduta da vítima durante o evento danoso, ou seja, a sua contribuição para a ocorrência ou agravamento do dano. Ocorre, por exemplo, quando o motorista que trafega em velocidade acima do permitido é atingido por outro veículo que cruza o sinal vermelho. Embora a principal causa do acidente possa ser atribuída ao condutor que desrespeitou a sinalização, a imprudência da vítima também pode ter contribuído para a intensidade dos danos ou para a impossibilidade de evitar a colisão, deste modo, ambos contribuíram ativamente para o resultado.
Este conceito decorre de previsão expressa no artigo 945 do Código Civil e independe da consciência da vítima, bastando que haja culpa, assim, a resolução do código é casuística, exigindo que em cada caso sejam sopesadas a culpa da vítima e a do agente. O resultado deste cálculo pode inclusive excluir do nexo causal, se for constatada culpa exclusiva da vítima, nesta hipótese, por consequência, não haverá dever de indenizar. Por exemplo, se o pedestre ignora todas as sinalizações, invade o espaço fechado, e acaba se ferindo por cair em um buraco, em casos assim, prevalece o entendimento de que o proprietário do espaço adotou as medidas pertinentes para evitar o dano, mas foi contrariado pela atitude da vítima.
Por sua vez, a mitigação do próprio prejuízo, refere-se à postura da vítima após a ocorrência do dano, como quando a passagem aérea é cancelada unilateralmente mas o consumidor recusa injustificadamente todas as opções de reacomodação oferecidas pela companhia aérea.
Merece ser salientado que a vítima não tem obrigação de solucionar o problema nem precisa renunciar seus direitos, mas trata da vítima assumir providências para evitar o agravamento do dano já configurado. Neste sentido, no exemplo dado, ainda que a empresa seja responsável pelo cancelamento arbitrário, aceitar a reacomodação pode ser suficiente para evitar perder a viagem ou outros compromissos e mitigar os gastos financeiros, sem necessidade de discussões futuras sobre reparação de danos materiais ou morais.
O conceito de “dever de mitigar o próprio prejuízo”, no entanto, não está expresso no ordenamento e é uma construção mais moderna que extrapola a previsão do mencionado artigo 945 do Código Civil. Mais do que alvo da responsabilidade civil, o Conselho da Justiça Federal considera que está diretamente associado com a boa-fé objetiva codificada no artigo 422 do Código Civil ao editar o Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil: “Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.”
Neste sentido, apesar do nexo de causalidade entre o evento e o dano está mantido, o exercício do direito da vítima pode deixar de ser legítimo se contrariar a boa-fé e a violar cooperação por permanecer deliberadamente inerte com o propósito de ampliar a possível indenização futura. É a hipótese do comerciante que apesar de ser antecipadamente informado pelo fornecedor quanto a impossibilidade de atender a demanda, opta por aguardar longo período para depois buscar ser ressarcido quanto aos lucros cessantes e danos materiais decorrentes da interrupção de sua atividade.
Nas relações contratuais, este instituto está presente na Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias (também chamada de Convenção de Viena de 1980), cujo artigo 77 prevê a obrigação da parte em reduzir o próprio prejuízo. Neste contexto específico, a parte que invoca a violação do contrato deve tomar medidas razoáveis para limitar a perda decorrente da violação contratual, sob pena da parte contrária pedir a redução da indenização por perdas e danos, proporcionalmente ao que poderia ter sido evitado, ou seja, o comprador que recebe uma carga alimentos perecíveis com uma parte estragada, não pode descartar o todo e exigir a devolução do montante pago; o correto seria comercializar a parte hígida e obter ressarcimento do proporcional.
Observa-se assim, que mesmo se vítima estiver no exercício legítimo de seu direito, ao contrariar a boa-fé sua conduta pode ser enquadrada como contrária ao ordenamento, caracterizando o abuso de direito, definido no artigo 187 do Código Civil como aquele que excede os “limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Evidentemente, não haverá indenização neste caso.
Em conclusão, embora a princípio a vítima seja titular do direito à reparação dos danos sofridos, o exercício desse direito encontra limites quando sua conduta contribui para a ocorrência do dano, seja para sua ampliação ou para a obtenção de vantagem incompatível com os valores protegidos pelo ordenamento jurídico.
