O contrato é um conceito jurídico. É o aspecto jurídico ou “formalização de uma operação econômica”[1] que encerra de forma sintética uma série de princípios e regras jurídicas. Ao contrário do verificado no direito romano, o direito moderno conceitua contrato como uma figura jurídica autônoma capaz de abarcar uma generalidade de acordos de vontade com caráter patrimonial.[2] O contrato é assim uma fonte das obrigações (obrigações em sentido técnico ou estrito). O contrato é o “negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regulam”.[3]
O pensamento segundo o qual o comportamento humano se encontra ligado às circunstâncias fáticas condicionantes de sua constituição, modificando-se com a alteração destas possui origem na cultura da Antiguidade.[4] A celebração de contratos também se encontra abrangida por várias circunstâncias, as quais, por vezes, alteram-se durante a “vida” contratual. Quando as circunstâncias se modificam a ponto de afetar o equilíbrio contratual atinente às prestações, causando vantagens a uma das partes, ou quando a regulação contratual perca seu sentido, estamos diante da figura da alteração superveniente das circunstâncias.
Uma constatação preliminar consiste no fato que a alteração das circunstâncias constitui fenômeno diverso das situações surgidas na conclusão do contrato, como a incapacidade jurídica e vícios na manifestação de vontade em razão de defeitos do negócio jurídico. Em ambas as situações há uma supressão causal da capacidade do contratante de tomar decisões livres, no primeiro caso em razão de uma presunção legal de impossibilidade de sujeito gerir seus próprios interesses e, no segundo, em razão de um vício na manifestação de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão).[5]
Para essas situações, o direito impõe o sistema de nulidades e as consequências dele derivadas. Há nesses casos uma má formação da manifestação de vontade que impede própria validade do negócio jurídico. Assim, seria anulável um contrato celebrado em que uma das partes acredita estar adquirindo um terreno A de um loteamento, mas na verdade acaba comprando o terreno B (erro). O mesmo ocorre caso um dos contratantes, envolvido em maquinações ou ardil da outra parte, tenha sua manifestação consciente da vontade afetada (dolo); ou se a manifestação da vontade se der sob ameaça de mal ou dano iminente, o que ocorre no caso de coação.
De forma diversa, na alteração das circunstâncias, o que se verifica é a superveniência de um fato ou situação capaz de alterar o programa contratual, não em sua gênese – como nos casos precedentes – mas sim durante a execução contratual, alterando a “racionalidade econômica da operação ou a funcionalidade do contrato”[6] Trata-se de fato jurídico que gera repercussões sobre a eficácia do negócio jurídico a fim de perturbar a relação de equilíbrio entre as prestações ou mesmo destituir o negócio de qualquer sentido em sua execução.
Entre inúmeros exemplos verificados na vida cotidiana algumas situações meramente hipotéticas ajudam a ilustrar o fenômeno. Pense-se em uma empresa A de siderurgia de alta tecnologia, sediada nos EUA, que utiliza o mineral nióbio na produção de aços especiais e contrata a importação do produto junto a uma mineradora brasileira B, situada na região norte do país; passado um tempo, o cumprimento do contrato, com a entrega do produto, torna-se impossível em razão da edição de uma lei posterior à celebração do contrato que proíbe a exportação do minério por particulares, em razão do caráter estratégico deste minério. Neste caso, o cumprimento da obrigação de B restou perturbado em razão de uma alteração na legislação minerária que passou a proibir a exportação de determinado minério. Dada a alteração das circunstâncias em virtude de um fato do príncipe, seria possível resolver ou revisar o contrato?
Outra situação ocorre quando a mesma mineradora B celebra contrato de venda de minério de ferro a uma siderúrgica brasileira D com cotação em dólar; depois da conclusão do contrato, em razão de uma guerra de grandes proporções com reflexos econômicos, o real sofre uma forte desvalorização totalmente fora dos parâmetros ordinárias, de modo que D teria que desembolsar uma quantia ainda maior para poder pagar o contrato, tornando a operação economicamente desvantajosa. Neste caso, a alteração do câmbio em razão de uma adversidade macroeconômica com efeitos graves e imprevista pelas partes quando da contratação, capaz de alterar toda a dinâmica econômica do contrato, permitiria invocar a resolução ou revisão do contrato?
Outro caso hipotético é de uma empresa E que contrata a aquisição de milhares de baterias de lítio junto a um fornecedor sediado na China pelo prazo de dez anos, objetivando a revenda para as montadoras de telefones celular de todo mundo; concluído o contrato, e antes da entrega das mercadorias, uma grande multinacional do setor de tecnologia eletroeletrônica F lança no mercado global uma bateria com dimensões muito reduzidas em comparação às demais do mercado, além de possuir cem vezes a capacidade de armazenamento de energia, tudo com um décimo do preço da bateria chinesa ao mercado empresarial. Ciente da disparidade tecnológica, a empresa E não vê mais razão para manter o contrato de fornecimento pelo prazo de dez anos, visto que isso lhe causaria graves prejuízos. O que fazer nesse caso?
Os casos citados acima são apenas alguns exemplos dentro de uma infinidade de fatos e situações que podem alterar as circunstâncias sobre os quais recaem questionamentos acerca da possibilidade de revisão contratual de contratos empresariais. A causa das dúvidas é o caráter empresarial dos agentes, visto que o risco é da essência da atividade empresarial.
É função da Ciência do Direito reunir sobre conceitos gerais e abstratos as mais variadas situações e consequentemente apresentar as soluções adequadas que preservem a justiça e a segurança jurídica necessária para uma economia de mercado.
Com efeito, no que tange à alteração das circunstâncias, as seguintes características são apontadas pela doutrina, quais sejam: i) ser posterior à contratação; ii) não estar incluso na álea do contrato, ou seja, não fazer parte do risco do contrato assumido por uma das partes; iii) ser alheio à vontade dos contratantes, ou seja, não ter sido causado culposamente ou em decorrência de sua mora; iv) ser inesperado. De um modo geral, pode-se afirmar que o evento deve ser imprevisível e não pode encontrar-se abarcado pela dinâmica de distribuição dos riscos do contrato.
Logo se observa que dinâmica dos riscos é um verdadeiro fator de delimitação para o uso mecanismos jurídicos ligados à alteração das circunstâncias, seja em decorrência da distribuição operada pela lei (“risco legal”) ou pela vontade das partes no âmbito do contrato (“risco negocial”).
O risco no direito não possui um conceito unívoco, sendo um dos conceitos com maior número de aplicações na dogmática jurídica, sendo o problema de sua distribuição nos contratos um dos “problemas mais obscuros do direito privado”.[7] Em termos gerais, o risco consiste na atribuição de uma situação jurídica desfavorável em razão de um acontecimento superveniente.
O jurista lusitano Nuno Aureliano, ao dissertar sobre a diferenciação entre risco-evento e risco situação-jurídica estabelece que, em princípio, o risco deve ser compreendido como uma situação de fato juridicamente relevante que se identifica com o próprio evento causador do risco (risco-evento), o qual pode se dar em múltiplos fatores de concretização. Por sua vez, continua o autor, o risco também deve ser compreendido como sacrifício, dano potencial ou quantidade negativa patrimonial que se identifica genericamente com uma situação jurídica desfavorável.
O direito legislado possui diversas normas acerca da distribuição do risco. É o exemplo do disposto no art. 492 do Código Civil brasileiro, segundo o qual “Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador.” Também o art. 234, “primeira parte” dispõe que “ Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, […] fica resolvida a obrigação para ambas as partes […].” Em ambas as disposições legais, segundo a doutrina dominante, há a previsão da regra representada pelo aforismo res perit dominus.
O art. 246 do Código Civil brasileiro, ao tratar da obrigação de entrega de coisa incerta, vale dizer, representada ao menos pelo gênero e quantidade, dispõe que, até que haja a escolha (concentração do débito), o devedor não poderá alegar perda da coisa, ainda que por caso fortuito ou força maior. Esta é regra do genus nunquam perit.
Outro exemplo encontra-se previsto no capítulo concernente ao contrato de empreitada, que também dispõe sobre regras de distribuição do risco, como se observa do prescrito nos arts. 611[8] e 612[9].
Diversos outros exemplos poderiam ser colacionados, como a distribuição do risco ao devedor moroso (art. 399), ao atribuí-lo a responsabilidade pela impossibilidade da prestação, ainda que esta resulte de caso fortuito ou força maior, salvo se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.
Não apenas a lei realiza a alocação de riscos entre as partes. O contrato também regula a distribuição dos riscos . Com efeito, a doutrina moderna reconhece o contrato como um instrumento de gestão e alocação de riscos contratuais[10], em especial nas relações interempresariais como modo de repartição de riscos da atividade econômica.
Por meio da autonomia privada as partes definem o regulamento do contrato, ou seja, estabelecem todo o regramento interno da relação contratual segundo seus interesses. É a partir do regramento de interesses em concreto que serão identificados os riscos. A própria escolha do tipo contratual é um meio de distribuição de riscos.
Estes, por sua vez, ainda podem ser ampliados ou minorados de acordo com o regulamento de interesses dado pela autonomia privada. Paula Greco Bandeira[11] apresenta o exemplo de um contrato de empreitada em que as partes preveem a responsabilidade do empreiteiro por eventuais chuvas que causem um atraso nas obras, ainda que normalmente as chuvas sejam consideradas caso fortuito ou força maior. Outro exemplo seria a definição na cláusula de resolução expressa os fatos que ensejariam a possibilidade de exercício, pela parte inocente, do direito formativo extintivo de resolução, de modo, por exemplo, que poderiam ser afastadas algumas situações que não ensejariam o suporte fático do inadimplemento do contrato, ao passo que outras o configurariam. O exemplo seguinte permite elucidar o afirmado: Em um contrato de transporte de grãos, podem as partes estipular que determinado percentual de quebra (perdas durante a viagem) não caracterizaria inadimplemento do contrato, ao passo que o atraso na chegada estimado ao destino seria um fator de não cumprimento do avençado.
Evidente, assim, que a análise dos riscos permite identificar quem suporta o risco da realidade, de modo que invariavelmente, em determinadas situações impedirá o acionamento dos mecanismos de alteração das circunstâncias.
Para o jurista alemão Werner Flume, a principal questão a ser respondida seria, portanto, quem suporta o risco da realidade? Segundo Flume, é a partir das disposições contratuais, realizadas à luz da autonomia privada, que se deve proceder ao exame a respeito de quem suportaria as consequências da alteração das circunstâncias (realidade), para tão somente recorrer às circunstâncias envolvidas, objetivando descobrir se o tipo contratual e suas especificidades comporta receber um tratamento diferencial em relação ao tipo contratual, o qual já encerra uma distribuição legal dos riscos.
Por essa razão, João Baptista Machado identifica duas grandes regras acerca da distribuição do risco contratual: o devedor corre o “risco da prestação” e o credor corre o “risco da utilização”.[12]
Na noção de “risco da prestação”, encontram-se abrangidos os riscos do agravamento do custo ou das dificuldades da prestação, enquanto esta se mantém possível in natura, o da perda do direito à contraprestação, além dos riscos relativos à perda dos dispêndios e esforços realizados com vista à prestação, quando esta se torne impossível.[13]
O “risco da utilização da prestação”, por sua vez, que recai sobre o credor, traduz-se em a prestação não servir para o fim que era destinada pelo credor, ou em este não poder utilizá-la para esse ou outro fim, em razão do malogro do seu plano de aplicação da prestação.
Após explicitar as regras de distribuição do risco contratual, João Baptista Machado distingue dois tipos de contingências perturbadoras do programa obrigacional, quais sejam: i) a contingência que afeta a prestação ou objeto desta e; ii) a contingência atinente à utilização da prestação ou à participação do credor na efetivação dela. O autor refere-se, todavia, a um terceiro tipo especial de contingências para além dos casos citados e que é verificada em casos de “inviabilidade do adimplemento do programa contratual” por frustração do fim da prestação ou realização desse fim por outra via que não pelo cumprimento. Trate-se de casos em que a prestação, sendo de fim único e infungível, é uma prestação “finalizada” que, como tal se torna impossível. O autor assevera que, no caso em comento, a inviabilização ou frustração do programa obrigacional representa um risco comum, logo aceito por ambas as partes.
Pelo exposto, resta patente a necessidade de se analisar a distribuição do risco ou álea do contrato ao se proceder à tarefa de descobrir se determinado risco integra a álea normal de um contrato ou se realmente estamos diante de um evento caracterizador da alteração das circunstâncias.
Por Yuri Pimenta Caon.
REFERÊNCIAS
[1] ROPPO, Enzo. O Contrato. Tradução de Ana Coimbra e M Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina 2009, p.9.
[2] RUGGUIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. 2 ed. v.3 Tradução e atualizado por Paolo Capitanio. Campina: Bookseller, 2005, p.297. Segundo o autor “ […] os romanos nunca tiveram ( e esta é uma outra característica do sistema romano) um conceito geral de contrato, como esquema abstrato capaz de englobar diferentes figuras concretas de vários contratos; tiveram uma série de contratos, figuras especiais contratuais bem precisas nos contornos e fixas no número, que ou tinham um nome próprio, ou se não tinham, se podiam sempre englobar em tipos fixos ou determinados , donde as categorias restritas dos contratos reais, consensuais, verbais e literais, que se compõe de figuras contratuais em número definido , e a dos contratos inominados, que se não é restrita se inspira também naquele conceito fundamental da figura fixa. Isto explica porque não deram uma definição de contrato, que só mais tardem devido às escolas e depois decididamente no direito intermédio, começou a existir como conceito geral e abstrato”. ( p.298).
[3] GOMES, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.10
[4] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2013, p.938. O autor trás uma transcrição de um texto de Polýbios: “Se a situação agora ainda fosse a mesma do que antes, na altura em que vocês concluíram a aliança com Aetólios, então vocês deveriam decidir-se manter firma o vosso convênio pois a isso vos tereis obrigado, caso ela esteja, contudo, totalmente modificada, então ser-vos-á justificado retomar, sem quaisquer dúvidas, a questão […]”
[5] Segundo Manuel A. Domingues de Andrade, os chamados vícios da vontade têm lugar quando “na motivação ou determinação da vontade negocial, embora concorde com a declaração, interveio, qualquer causa reputada anômola e viciosa; quando, por outras palavras, o processo de formação da vontade negocial sofreu qualquer desvio em confronto com o modo julgado normal e são”. ( Teoria Geral da Relação Jurídica. Facto Jurídico em Especial Negócio Jurídico v.2.Coimbra: Almedina, 1966, p. 227.
[6] Dissertando acerca da alteração das circunstâncias Enzo Roppo afirma que “[…] Uma ordem de problemas, em muitos sentidos análoga, coloca-se quando a racionalidade económica da operação, ou a funcionalidade do contrato, resultam perturbadas ou até prejudicadas para um dos contratantes, por circunstâncias não contemporâneas- como nos casos precedentes- à formação do contrato, mas surgidas posteriormente. Depois da conclusão do negócio, na fase em que se trata de lhe dar efectiva execução, podem, na verdade, verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza que revolucionem o programa contratual de uma das partes, impedindo-as de tirar da operação as vantagens esperadas ou, até transformando-as em uma fonte de prejuízos. (ROPPO, Enzo. O Contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009, p. 252.
[7] AURELIANO, Nuno. O risco nos contratos de alienação. Contributo para o estudo do direito privado português. Coimbra: Almedina, 2009, p. 10.
[8] Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.
[9] Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
[10] FLUME, Werner. El negocio jurídico: Parte general del Derecho Civil. Trad. José Maria Miguel González, Esther Gomez Calle. 4 ed. Madrid: Fundacion Cultural del Notariado, 1998, t.2.
[11] BANDEIRA, Paula Greco. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do equilíbrio contratual. Revista de Direito Privado. São Paulo, SP, v.65, p.195-208, jan/mar 2016.
[12] MACHADO, João Baptista. Risco contratual e mora do credor (risco da perda do valor- utilidade ou do rendimento da prestação e de desperdício da capacidade de prestar vinculada). Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Número especial. Estudos em homenagem ao Prof. Doutor Ferrer Correia . Coimbra, p 71-151.
[13] Ademais, João Baptista Machado identifica, dentro da noção de agravamento dos custos e dificuldades da prestação, o risco da deterioração do objeto da prestação quando este corra por conta do devedor e o risco do desperdício valor-utilidade ou do rendimento da prestação, ou ainda do desperdício de uma capacidade de prestar vinculada, em decorrência do decurso do tempo. ( Obra citada, p.86).
