O contrato é um conceito jurídico. É o aspecto jurídico ou “formalização de uma operação econômica”[1] que encerra de forma sintética uma série de princípios e regras jurídicas. Ao contrário do verificado no direito romano, o direito moderno conceitua contrato como uma figura jurídica autônoma capaz de abarcar uma generalidade de acordos de vontade com caráter patrimonial. [2] O contrato é assim uma fonte das obrigações (obrigações em sentido técnico ou estrito).  Em uma breve conceituação, não exaustiva, o contrato é o “negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regulam”.[3]

O pensamento segundo o qual o comportamento humano se encontra ligado às circunstâncias fáticas condicionantes de sua constituição, modificando-se com a alteração destas possui origem na cultura da Antiguidade.[4] A celebração de contratos também se encontra abrangida por várias circunstâncias, as quais, por vezes, se alteram durante a “vida” contratual. Quando as circunstâncias se modificam a ponto de afetar quer o equilíbrio contratual atinente às prestações, causando vantagens à uma das partes, ou quando a regulação contratual perca seu sentido, estamos diante da figura da alteração superveniente das circunstâncias.

Uma constatação preliminar consiste no fato que a alteração das circunstâncias constitui fenômeno diverso das situações surgidas na conclusão do contrato como a incapacidade jurídica e vícios na manifestação de vontade em razão de defeitos do negócio jurídico. Em ambas as situações há uma supressão causal da capacidade do contratante de tomar decisões livres, no primeiro caso em razão de uma presunção legal de impossibilidade de sujeito gerir seus próprios interesses e, no segundo em razão de um vício na manifestação de vontade (erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão).[5]

Do ponto de vista da teoria do fato jurídico, os vícios da vontade se situam no plano da validade, dizem respeito à forma como as manifestações de vontade concordante ( elemento nuclear do negócio jurídico) entraram no mundo jurídico; o problema da  alteração das circunstância, por sua vez, ocorre no “plano da eficácia”.

Para essas situações o direito impõe o sistema de nulidades e as consequências dele derivadas. Há nesses casos uma má formação da manifestação de vontade que impede própria validade do negócio jurídico. Assim, seria anulável um contrato celebrado em que uma das partes acredita estar adquirindo um terreno A de um loteamento, mas na verdade acaba comprando o terreno B (erro) O mesmo ocorrendo caso um dos contratantes, envolvido em maquinações ou ardil da outra parte, sua manifestação consciente da vontade ficar afetada ( dolo); ou se a manifestação da vontade se der sobre ameaça de mal ou dano iminente, o que ocorre no caso de coação .

De forma diversa, na chamada  “alteração das circunstâncias” o que se verifica é a superveniência de um fato ou situação capaz de alterar o programa contratual, não em sua gênese- como nos casos precedentes- mas sim durante a execução contratual, alterando a “racionalidade econômica da operação ou a funcionalidade do contrato”[6] Trata-se de fato jurídico que gera repercussões sobre  a eficácia do negócio jurídico a fim de perturbar a relação de equilíbrio entre as prestações (e.g. Onerosidade excessiva)  ou mesmo destituir o negócio de qualquer sentido em sua execução (frustração do fim do contrato).

Entre inúmeros exemplos verificados na vida cotidiana algumas situações meramente hipotéticas ajudam a ilustrar o fenômeno. Pense-se em uma empresa A de siderurgia de alta tecnologia, sediada nos EUA, que utiliza o mineral nióbio na produção de aços especiais contrata a importação do produto junto a uma mineradora brasileira B situada na região norte do país; passado um tempo, o cumprimento do contrato, com a entrega do produto, torna-se impossível em razão da edição de uma lei posterior à celebração do contrato que proíbe a exportação do minério por particulares em razão do caráter estratégico deste minério. Neste caso o cumprimento da obrigação de B restou perturbado em razão de uma alteração na legislação minerária que passou a proibir a exportação de determinado minério.

Dada a alteração das circunstâncias em virtude de um fato do príncipe, vale dizer, não imputável a qualquer das partes,  seria possível resolver ou revisar o contrato?

Outra situação ocorre quando a mesma mineradora B celebra contrato de venda de minério de ferro a uma siderúrgica brasileira D com cotação em dólar; depois da conclusão do contrato, em razão de uma guerra de grandes proporções com reflexos econômicos, o real sofre uma forte desvalorização totalmente fora dos parâmetros ordinárias, de modo que D teria que desembolsar uma quantia ainda maior para poder pagar o contrato, tornando a operação economicamente desvantajosa. Neste caso a alteração do câmbio em razão de uma adversidade macroeconômica com efeitos graves e imprevista pelas partes quando da contratação capaz  de alterar toda a dinâmica econômica do contrato permitiria invocar a resolução ou revisão do contrato?

Outro caso hipotético é de uma empresa E que contrata a aquisição de milhares de baterias de lítio junto a um fornecedor sediado na China pelo prazo de dez anos,  objetivando a revenda para as montadoras de telefones celular de todo mundo; concluído o contrato, e antes da entrega das mercadorias, uma grande multinacional do setor de tecnologia eletroeletrônica F lança no mercado global uma bateria com dimensões muito reduzidas em comparação as demais do mercado, além de possuir cem vezes a capacidade de armazenamento de energia, tudo com um décimo do preço da bateria chinesa ao mercado empresarial. Cientes da disparidade tecnológica, a empresa E não vê mais razão para manter o contrato de fornecimento pelo prazo de dez anos, visto que isso lhe causaria graves prejuízos. O que fazer nesse caso?

No cotidiano pode-se apresentar o seguinte exemplo: se A aluga a B determinada casa para veraneio pelo prazo de 02(dois) meses, em determinada praia e sobreveio evento climático que tornou o uso da praia impossível a exemplo de um desmoronamento de terra em razão de de fortes chuvas, levando as autoridades a fechá-la pelo tempo integral do contrato, é possível que o locatário resolva o contrato, ou o locatário restará obrigado a pagar pela integralidade do aluguel convencionado.

Os casos citados acima são apenas algumas situações dentro de uma infinidade de fatos  que podem alterar as circunstâncias sobre os quais recaem questionamentos acerca da possibilidade de revisão contratual de contratos empresariais ou civis.

À alteração das circunstâncias as seguintes características são apontadas pela doutrina, quais sejam: i) ser posterior à contratação; ii) não estar incluso na álea do contrato, ou seja, não fazer parte do risco do contrato assumido por uma das partes; iii) ser alheio à vontade dos contratantes, ou seja, não ter sido causado culposamente ou em decorrência de sua mora; iv) ser inesperado. De um modo geral, pode-se afirmar que o evento deve ser imprevisível e não pode encontrar-se abarcado pela dinâmica de distribuição dos riscos do contrato.

É função da Ciência do Direito (dogmática) reunir sobre conceitos gerais e abstratos as mais variadas situações e consequentemente apresentas as soluções adequadas que preservem a justiça e a segurança jurídica necessária para uma economia de mercado. Nesse contexto, Pontes de Miranda[7] sintetiza a ideia ao afirmar que o princípio de se adimplir o que se prometeu exige que não se leve em conta os sacrifícios dos devedores: quem deve, paga. Entretanto, tal absolutismo levaria a situações injustas que se “destoam do propósito de adaptação social de todo sistema jurídico”, de modo que, ao longo de décadas, foram criadas diversas teorias que visaram resolver o problema citdo.

Entre as teorias elaboradas, observa-se a clássica teoria da cláusula “rebus sic stantibus”, que se entenderia implícita em todos os contratos originada pelos glosadores e reverenciada  por Hugo Grocio e Samuel Pufendorf, no século XVII e teria por objetivo manter o contrato desde que mantidas as condições ( “enquanto as coisas estiverem assim”);  a teoria da pressuposição de Bernard Windisheid ,  em 1850,  para quem as partes condicionam os seu acordo, ainda que de modo tácito, à existência de certas situações, incluindo no conceito as hipóteses de erro quanto o motivo, mas também expectativas não realizadas;   teoria da base do negócio jurídico em sentido subjetivo desenvolvida pelo jurista alemão Paul Oertmann,[8] em 1921,  para quem  base subjetiva do negócio jurídico em sentido subjetivo, portanto, seria a representação comum das partes no momento da celebração do negócio jurídico acerca da existência ou superveniência de determinadas circunstâncias sobre a qual a vontade das partes está fundada; e por fim, em  meados do século XX, a teoria base objetiva do negócio jurídico, que teve em Karl Larenz [9]seu maior expoente, e que busca encontrar a solução para a problemática atinente à alteração das circunstâncias a partir do próprio contrato, desconsiderando as circunstâncias pessoais das partes que visava responder às seguintes hipótese i) a destruição da relação de equivalência entre as prestações e ii) a impossibilidade de se alcançar o fim do contrato.

Não é objetivo deste artigo apresentar todas nuances e críticas às diversas teorias que visam solucionar o problema da alteração das circunstâncias. Remanescem, ainda,  outras teorias que foram positivadas como velha e criticada “teoria da imprevisão” de origem francesa  positivada na Lei Falliot, editada já ao final Primeira Guerra Mundial,  [10] e a teoria da onerosidade excessiva de matriz italiana, prevista no art.1467 o Codice Civile e adotada, em nosso direito, no art. 478 do Código Civil de 2002.[11]

Nesse contexto,  observa-se que a  dinâmica dos riscos é um verdadeiro  um fator de delimitação para o uso  mecanismos jurídicos ligados à alteração das circunstâncias, seja em decorrência da distribuição operada pela lei (“risco legal”)  ou pela vontade das partes no âmbito do contrato (“risco negocial”).

O risco no direto não possui um conceito unívoco, sendo um dos conceitos com maior número de aplicações na dogmática jurídica, sendo o problema de sua distribuição nos contratos um dos “problemas mais obscuros do direito privado”.[12] Em termos gerais, o risco consiste na atribuição de uma situação jurídica desfavorável em razão de um acontecimento superveniente.

O jurista lusitano  Nuno Aureliano, ao dissertar sobre a diferenciação entre “risco-evento” e “risco situação- jurídica” estabelece que, em princípio, o risco deve ser compreendido como uma situação de fato juridicamente relevante que se identifica com o próprio evento causador do risco ( risco-evento) a qual pode se dar em múltiplos fatores de concretização. Por sua vez, continua o autor, o risco também deve ser compreendido como sacrifício, dano potencial ou quantidade negativa patrimonial que se identifica genericamente com uma situação jurídica desfavorável.

O direito legislado possui diversas normas acerca da distribuição do risco.  É o exemplo do disposto no art. 492 do Código Civil brasileiro segundo o qual “Até o momento da tradição, os riscos da coisa correm por conta do vendedor, e os do preço por conta do comprador. Também o art. 234, “primeira parte” dispõe que “ Se a coisa, no caso do artigo antecedente, sem culpa do devedor, antes da tradição, fica resolvida a obrigação para ambas as partes[…]. Em ambas as disposições legais, segundo a doutrina dominante,  há  a previsão da  regra representada pelo aforismo res perit dominus.

O art. 246 do Código Civil brasileiro ao tratar da obrigação de entrega de coisa incerta, vale dizer, representada ao menos pelo gênero e quantidade, até que haja a escolha( concentração do débito), o devedor não poderá alegar perda da coisa, ainda que por caso fortuito ou força maior. Esta é regra do “genus nunquam perit” segundo o qual o gênero não perece, e cuja exceção são os chamados casos de gênero restrito.

Outro exemplo encontra-se previsto no capítulo concernente ao contrato de empreitada, que também dispõe sobre regras de distribuição do risco, como se observa do prescrito nos arts. 611[13] e 612[14].

Ainda no direito das obrigações, outros exemplos poderiam ser colacionados, como a distribuição do risco ao devedor em mora (CC,art.399[15]), ao atribuí-lo a responsabilidade pela impossibilidade da prestação ainda que esta resulte de caso fortuito ou força maior, salvo se provar isenção de culpa ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. De outra banda, o risco é atribuído ao credor quando este estiver em mora, subtraindo do devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa.( CC, art. 400, primeira parte[16])

Não apenas a lei realiza a alocação de riscos entre as partes. O contrato também regula a distribuição dos riscos entre as partes. Com efeito, a doutrina moderna reconhece o contrato como um instrumento de gestão e alocação de riscos entre as partes[17]. Por meio da autonomia privada as partes definem o regulamento do contrato, ou seja, estabelecem todo o regramento interno da relação contratual segundo seus interesses. Portanto, é  partir do regramento de interesses em concreto que serão identificados os riscos.

A própria escolha do tipo contratual é um meio de distribuição de riscos, na medida em que incidem regras cogentes e regras dispositivas e que, por sua vez, ainda podem ser ampliados ou minorados de acordo com o regulamento de interesses dado pela autonomia privada Podemos pensar, por exemplo, em um contrato de empreitada em que as partes preveem como responsabilidade do empreiteiro por eventuais chuvas que causem um atraso nas obras, ainda que normalmente as chuvas sejam consideradas caso fortuito ou força maior.[18]

Outro exemplo seria a definição na cláusula de resolução expressa os fatos que ensejariam a possibilidade de exercício, pela parte inocente, do direito formativo extintivo de resolução. Segundo o clausulado pelas partes no âmbito de sua autonomia privada,   poderiam ser afastadas algumas situações que não ensejariam o suporte fático do inadimplemento do contrato, ao passo que outras o configurariam. O seguinte exemplo permite vislumbrar o afirmado: em   um contrato de transporte de grãos, podem as partes estipular que determinado percentual de quebra ( perdas durante a viagem) não caracterizaria inadimplemento do contrato, ao passo que o atraso na chegada estimada ao destino seria um fator de não cumprimento do avençado.

A análise dos riscos, portanto, permite identificar quem suporta o risco da realidade, de modo que invariavelmente, em determinadas situações impedirá o acionamento dos mecanismos de alteração das circunstâncias.

Essa conclusão foi alcançada pelo jurista alemão  Werner Flume[19], para quem a  principal questão a ser respondida, ante um evento de alteração das circunstâncias, seria  quem suporta o risco da realidade? Para o jurista,  é a partir das disposições contratuais, realizadas à luz da autonomia privada, que se deve proceder ao exame a respeito de quem suportaria as consequências da alteração das circunstâncias (realidade), para tão somente recorrer às circunstâncias envolvidas, objetivando descobrir se o tipo contratual e suas especificidades comporta receber um tratamento diferencial em relação ao tipo contratual, o qual já encerra uma distribuição legal dos riscos.

Por esta razão, Flume critica a teoria da base objetiva do negócio por esta pretender apresentar uma solução unitária para todos os problemas da realidade, a qual resta impossível, somente podendo ser resolvida no caso concreto mediante o exame da distribuição dos riscos inserta em cada tipo contratual.[20]

Exemplo trazido pelo jurista alemão é claro em demonstrar seu ponto de vista: Quando um contrato de compra e venda toma como base uma determinada cotação de um título em bolsa, é evidente que o conteúdo do contrato terá o sentido de que o título deve ser vendido ao preço determinado, mas que também deve ser vendido neste tipo de mercado. Portanto, todo mundo sabe que os títulos vendidos em bolsa não se convenciona outra coisa senão que o preço será determinado com base em sua cotação. Porém, se um determinado contrato de compra e venda utiliza uma cotação incorreta, a interpretação do contrato só poderá levar considerar que o vendedor será prejudicado se a cotação em bolsa for maior, e o comprador será prejudicado se a cotação for menor. Este é o risco da realidade.

Pelo exposto, resta patente a necessidade de se analisar a distribuição do risco ou álea do contrato ao se proceder a tarefa de descobrir se determinado risco integra a álea normal de um contrato ou se realmente estamos diante de um evento caracterizador da alteração das circunstâncias.

Por Yuri Pimenta Caon.

 

REFERÊNCIAS:

[1] ROPPO, Enzo. O Contrato. Tradução de Ana Coimbra e M Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina 2009, p.9.

[2] RUGGUIERO, Roberto de. Instituições de Direito Civil. 2 ed. v.3 Tradução e atualizado por Paolo Capitanio. Campina: Bookseller, 2005, p.297.  Segundo o autor “ […] os romanos nunca tiveram ( e esta é uma outra característica do sistema romano) um  conceito geral de contrato, como esquema abstrato  capaz de englobar diferentes figuras concretas de vários contratos; tiveram uma série de contratos, figuras especiais contratuais bem precisas nos contornos e fixas no número, que ou tinham um nome próprio, ou se não tinham, se podiam sempre englobar em tipos fixos ou determinados , donde as categorias restritas dos contratos reais, consensuais, verbais e literais, que  se compõe de figuras contratuais em número definido , e a dos contratos inominados, que se não é restrita se inspira também  naquele conceito fundamental da figura fixa. Isto explica porque não deram uma definição de contrato, que só mais tardem devido às escolas  e depois decididamente no direito intermédio, começou a existir como conceito geral e abstrato”. ( p.298).

[3] GOMES, Orlando. Contratos. 18 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p.10

[4] MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha e. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2013, p.938.  O autor traz uma transcrição de um texto de Polýbios: “Se a situação agora ainda fosse a mesma do que antes, na altura em que vocês concluíram a aliança  com Aetólios, então vocês deveriam decidir-se manter firma o vosso convênio pois a isso vos tereis obrigado, caso ela esteja, contudo, totalmente modificada, então ser-vos-á justificado retomar, sem quaisquer dúvidas, a questão […]”

[5] Segundo Manuel A. Domingues de Andrade, os chamados vícios da vontade têm lugar quando “na motivação ou determinação da vontade negocial, embora concorde com a declaração, interveio, qualquer causa reputada anômola e viciosa; quando, por outras palavras, o processo de formação da vontade negocial sofreu qualquer desvio em confronto com o modo julgado normal e são”. ( Teoria Geral da Relação Jurídica. Facto Jurídico em Especial Negócio Jurídico v.2.Coimbra: Almedina, 1966, p. 227.

[6] Dissertando acerca da alteração das circunstâncias  Enzo Roppo afirma que  “[…] Uma ordem de problemas, em muitos sentidos análoga, coloca-se quando a racionalidade económica da operação, ou a funcionalidade do contrato, resultam perturbadas ou até prejudicadas para um dos contratantes, por circunstâncias não contemporâneas- como nos casos precedentes-  à formação do contrato, mas surgidas posteriormente. Depois da conclusão do negócio, na fase em que se trata de lhe dar efectiva execução, podem, na verdade, verificar-se acontecimentos novos da mais variada natureza que revolucionem o programa contratual de uma das partes, impedindo-as de tirar da operação as vantagens esperadas ou, até transformando-as em uma fonte de prejuízos. (ROPPO, Enzo. O Contrato. Trad. Ana Coimbra e M. Januário C. Gomes. Coimbra: Almedina, 2009, p. 252.

[7] PONTES DE MIRAND, Francisco C..Tratado de Direito Privado. Tomo XXV,§ 3.059.

[8] Paul Oertmann apresenta a teoria da base subjetiva do negócio jurídico em sua obra Die Geschärftsgrundlage, ein neuer Rechtsbegriff.

[9] Larenz, ao analisar as decisões proferidas pelos tribunais alemães logo após a Primeira Guerra Mundial, percebeu que as sentenças proferidas pelos tribunais para permitir a liberação dos contratantes em razão da alteração das circunstâncias derivadas da guerra eram geralmente fundadas em soluções de equidade determinadas caso a casos, logo sem qualquer sistematização ou solução de validade geral. A busca por uma solução de validade geral, no pensamento de Larenz, justifica-se por dois aspectos: i) garantia de segurança jurídica e continuidade da jurisprudência e ii) permite a compreensão dos fundamentos da decisões judiciais que o homem moderno exige. (Base del negocio jurídico y cumplimento de los contratos. Trad. Carlos Fernández Rodriguez. Granada: Comares, 2002,p.97)

[10] Sobre as críricas à teoria da imprevisão vide PONTES DE MIRADA, Francisco C. Tratado de Direito Privado. Tomo XXV, §3.072.

[11] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

[12] AURELIANO, Nuno. O risco nos contratos de alienação. Contributo para o estudo do direito privado português. Coimbra: Almedina, 2009, p. 10.

[13] Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

[14] Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão-de-obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

[15] Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

[16] Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação

[17] FLUME, Werner. El negocio jurídico: Parte general del Derecho Civil. Trad.  José Maria Miguel González, Esther Gomez Calle. 4 ed. Madrid: Fundacion Cultural del Notariado, 1998, t.2.

[18] Exemplo dado por BANDEIRA, Paula Greco. O contrato como instrumento de gestão de riscos e o princípio do equilíbrio contratual. Revista de Direito Privado. São Paulo, SP, v.65, p.195-208, jan/mar  2016.

[19] FLUME, Werner. El negocio juridico. Parte general del Derecho Civil. Tradução José Maria Miquel Gonzáles e Esther Gomes Gonzales. Fundacion Cultural Del Notariado,  p.587 e s.s.

[20] FLUME, Werner. El negocio juridico. Parte general del Derecho Civil. Tradução José Maria Miquel Gonzáles e Esther Gomes Gonzales. Fundacion Cultural Del Notariado, p. 590.