Muito se tem discutido no dia a dia os efeitos da decisão tomada pelo STJ que impediu os efeitos retroativos ao regime de bens na escritura declaratória de união estável.

Com efeito, para a Corte Superior a escolha do regime de comunhão de bens em uma união estável por contrato escrito produz efeitos ex nunc, e cláusulas que estabeleçam a retroatividade desses efeitos são inválidas.

O principal argumento da Corte Superior é de que a União Estável não poderia ser mais benéfica do que o casamento que não permite a alteração do regime de bens no seu curso.

Nesse sentido, no curso do período de convivência, não seria lícito aos conviventes atribuírem mediante contrato efeitos retroativos à união estável elegendo o regime de bens para a sociedade de fato, o que não é permitido no matrimônio. Além disso, a definição obrigatória do regime legal para o passado (anterior à formalização da escritura) estaria protegendo os contratantes e terceiros.

Dessa forma, em razão da interpretação atribuída ao art. 1.725 do CC/2002, conclui-se que não seria possível a lavra de escritura pública que declarasse o regime de bens da união estável aplicando-lhe eficácia ao passado, sob o argumento de que a ausência de contrato escrito não poderia ser equiparada à ausência de regime de bens.

Em outras palavras, às uniões estáveis não formalizadas aplica-se o regime legal da comunhão parcial de bens do art. 1.725 do CC/2002, não se admitindo que uma escritura pública de reconhecimento de união estável possa declarar fato pré-existente à sua formalização, ao menos no que tange ao regime de bens.

Dessa forma, a decisão do Tribunal Superior alterou a natureza jurídica da escritura declaratória de união estável. Com efeito, defendemos que a escritura pública de união estável tem apenas o poder de tornar público uma situação de fato que se consumou de maneira informal na sociedade ao longo do tempo. Em outras palavras, a escritura declaratória de União Estável não tem caráter constitutivo como a certidão de casamento.

Da mesma forma, a declaração da existência de regime de bens diverso do legal desde o início da união, e declarado à sociedade somente no momento da celebração da escritura, não teria o condão de constituir um regime diverso com efeito ex tunc. O que se tem neste momento é tão somente a promoção da publicidade do regime de bens já existente e eleito quando da concretização da união estável de fato.

Por outro lado, ao impor o regime legal de comunhão parcial de bens para todo o período anterior à formalização da União Estável, o STJ negou a possibilidade de os conviventes declararem o regime que optaram quando da união e, assim, permitiu-se declarar tão somente a união, não se podendo declarar o regime de bens eleito, ao menos no que diz respeito ao passado.

Cabe dizer que na verdade o STJ proibiu os conviventes de declararem o regime que elegeram quando se uniram de fato e passou a modificar compulsoriamente este regime no momento da formalização do ato perante a autoridade notarial.

Com esta decisão, a Corte Superior afastou a liberdade individual, invadiu o relacionamento íntimo dos conviventes e alterou de ofício o regime eleito para todas a uniões estáveis não formalizadas. Situação deveras incongruente, uma vez que o regime é de livre escolha dos contraentes.

Acreditamos ainda que o argumento relativo à proteção de um dos companheiros que supostamente poderia ser prejudicado com a escritura que reconhecesse, para todo o período da união, regime de bens diverso do legal, poderia ser facilmente afastado com a simples possibilidade de negativa de reconhecimento da união com a qual não concorda. Para tanto, bastaria se opor à formalização da União e buscar a via judicial para o reconhecimento tanto da união quanto do regime de bens que lhe seria atribuído.

Também entendemos que não se sustenta o argumento quanto à proteção de terceiros, uma vez que a própria legislação civil possui as ferramentas necessárias para anular o contrato celebrado com o fim de fraudar terceiros e que poderiam ser aplicadas se o caso.

Ademais, é certo que pós a decisão tomada pelo Superior Tribunal, tornou-se situação corriqueira o questionamento da população quando os companheiros decidem formalizar a União, por qualquer motivo que seja (inclusão no plano de saúde, no clube, previdência, financiamento etc.).

Quando é chegada a hora, todos se surpreendem ao descobrir que só podem pactuar o regime de bens para o futuro e que o regime livremente escolhido em razão da união de fato, na grande maioria das vezes o da separação total de bens, não poderá produzir efeitos até aquela data e somente a partir de então.

Esta situação mostra a distância existente entre a Corte e o dia a dia da população brasileira, não conseguindo trazer apaziguamento social, finalidade do Tribunal.

Com efeito, a população brasileira vive na informalidade sendo esta, a marca central de nosso povo. E assim o fazemos nas relações profissionais e nas afetivas.

O Direito deve evoluir em conjunto com a sociedade e ao não permitir a declaração do regime de bens na escritura, mas tão somente a sua constituição, impondo um regime obrigatório para o período declarado, o STJ esvazia ainda mais o instituto da União Estável que vem se tornando cada dia mais engessado.

Por estas razões, entendemos que o posicionamento adotado deveria ser alvo de maior debate na Corte Superior e acreditamos na possibilidade de revisão deste futuramente.

Por Victor Pacheco Merhi Ribeiro.