Em relação aos sistemas de transmissão da propriedade, o direito comparado revela que os principais ordenamentos jurídicos de direito continental adotam um dos três sistemas consagrados acerca do modo de transferência do direito de propriedade. Assim alguns adotam o sistema de título e modo, outros o sistema de título e outros, ainda, o sistema de modo.

Pelo sistema de título e modo, a transmissão da propriedade é causal. O negócio jurídico base e o ato de transmissão da propriedade não se confundem, sendo distintos e separados, exigindo-se, entretanto, uma correlação entre o primeiro e o segundo, isto é, uma “causa”. É o sistema adotado por Brasil e Espanha, segundo a maioria da doutrina.

Por esse sistema, considerando o direito brasileiro, o contrato de compra e venda (ou qualquer outro que tenha função alienatória) tem efeitos meramente obrigacionais, configurando-se este como iusta causa tradiotinis. Ao lado do contrato deve acompanhar um modus adquirendi, vale dizer, a tradição para os bens móveis (CC, art. 1267) e o registro (CC, art, 1244), para os bens imóveis.

Diferentemente do entendimento da maioria da doutrina, para F.Pontes de Miranda, a transmissão da propriedade no direito brasileiro, exigiria pelo menos três momentos, sendo o primeiro o negócio jurídico causal (a compra e venda), seguido pelo acordo de transmissão da propriedade (ou da posse e da propriedade ou só da posse), que constitui negócio de direito real, (ou de Direito das Coisas), ao que é seguido pela tradição para os bens móveis e registro para os bens imóveis.

O ponto chave dessa compreensão, inspirado no direito alemão, é o acordo de transmissão (Einigung), negócio jurídico de Direito das Coisas e que segundo PONTES DE MIRANDA  “é pressuposto necessário (salvo se a lei lhe supra a falta), porque nele se contém as manifestações de vontade para modificação material do direito de propriedade”.

Para F. Pontes de Miranda, em toda em qualquer transmissão da propriedade haveria a presença desse segundo negócio jurídico denominado acordo de transmissão, ainda que não perceptível. Nesse sentido, as seguintes palavras:

“quando a entrega do bem vendido é simultânea à entrega do preço, o vulgo não vê os negócios jurídicos [o negócio jurídico da compra e venda, causal, e o acordo de transmissão, negócio abstrato], seguidos do adimplemento (entrega) . Se a entrega do bem é posterior ou anterior à entrega do preço, dificilmente, se poderia ter a ilusão da unicidade do negócio jurídico”[1]

O acordo de transmissão, em relação aos bens imóveis seria, no direito brasileiro, o “título translativo” a ser apresentado ao Registro de Imóveis para a transferência da propriedade entre vivos.[2], concretamente, o acordo de transmissão seria expresso nas palavras de estilo própria dos notários e presente em escrituras públicas, tais como “e por este, A transfere a posse e o domínio do bem B, nesta data, a C”.

Assim como no sistema do título e modo, o contrato de compra e venda ainda mantém sua natureza meramente obrigacional: a compra e venda irradia apenas o dever e obrigação do vendedor de transferir a propriedade (ou a posse ou propriedade mais posse) e do comprador de pagar o preço. Em  outros termos, entre vendedor e comprador apenas se estabelecem relações de crédito ou obrigacionais: ao vendedor pertencente o direito de exigir do comprador o preço; ao comprador o direito de exigir a transmissão da coisa.

O posicionamento de F.Pontes de Miranda se aproxima assim, do sistema de modo, que como apontado acima possui origem no  direito alemão e se caracteriza pela abstração entre o negócio jurídico obrigacional e o ato de transmissão. A principal consequência deste sistema consiste na abstração de planos e consequente inexistência de transmissão de eventual vício do contrato de compra e venda ao ato de transmissão. Em outros termos, em regra,  sendo o contrato nulo (ou ineficaz) , tal vício em nada afetará o ato de transmissão que permanecerá íntegro.

Assim, na Alemanha, quando se celebra um contrato de compra e venda (negócio jurídico obrigacional), criam-se obrigações para o comprador (pagamento do preço) e para o vendedor (transferir a propriedade da coisa). O vendedor cumpre sua obrigação por meio de outro negócio jurídico bilateral, o acordo de transmissão (Einigung), que consiste em ato visa apenas a produção de efeitos reais, em cumprimento da obrigação.

Na transmissão de bens imóveis, o que se deve levar em consideração é apenas se o negócio do tipo A ou B está em consonância com acordo na transmissão do imóvel “x”, abstraindo-se da causa: não importa se foi a título de venda, doação, permuta etc. O que se deve ter em mente é que o negócio obrigacional não tem importância para o plano do Direito das Coisas, de modo que os vícios daquele não atingem este. Não obstante, haverá nulidade do acordo de transmissão se os vícios também o afetarem, na medida em que este, que também é um negócio jurídico, também se submete aos elementos de existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos. Portanto, se o negócio obrigacional foi celebrado por um absolutamente incapaz sem representação, logo nulo e que também celebrou o acordo de transmissão, também será inválido o acordo de transmissão.

E assim como no sistema alemão (modo), F. Pontes de Miranda, defende que a abstração se limitaria aos bens imóveis, havendo separação de planos quando se trata de bens móveis, de modo que a transmissão da propriedade pela tradição seria causal. Nesse sentido, para a transmissão de bens móveis além do necessário negócio jurídico obrigacional, seria necessário o ato-fato jurídico da tradição, cujo suporte fático seria composto pelo acordo de transmissão da propriedade mais a entrega da coisa.

Ainda relevante no direito comparado é o chamado sistema do título, com origens no direito francês pós-Revolução Francesa por meio do qual propriedade é adquirida pelo simples acordo de vontade ou consenso negocial (princípio do solo consensus). Em outros termos, celebrado o contrato de compra e venda, adquire-se a propriedade sobre a coisa independentemente de posterior tradição da coisa ou registro do título. Há uma relevância ao chamado “poder da vontade” que estaria no cadinho ideológico dos revolucionários em contraposição ao sistema rígido de transmissão imobiliária do Antigo Regime. É o sistema adotado por países como França, Portugal e Itália.

Entre os principais problemas identificado e atrelados ao  sistema de título é a impossibilidade a priori de se saber quem é o verdadeiro proprietário de um imóvel em determinado momento, de modo que muitos países não prescindem de algum sistema de registro público, ainda que sem caráter constitutivo e sim meramente declaratório, a exemplo do “Registro Predial” em Portugal, em cujo art. 4º do Código Predial dispõe que “Os factos sujeitos a registro, ainda que não estejam registrados, podem ser invocados entre as próprias partes, ou seus herdeiros”.

Outro problema diz respeito aos riscos da perda ou deterioração da coisa por eventos fortuitos. Partindo-se da premissa que a coisa se transfere pelo simples consenso, é  possível supor que o comprador sofra o risco da coisa ainda que não tenha recebido a posse da coisa, segundo a máxima “res perit domino”. Apesar disso, os ordenamentos jurídicos admitem exceções. Nesse contexto Antunes Varela[3] faz referência ao teor  do art. 796º, nª 2 do Código Civil Português, o qual prescreve que “ Se, porém, a coisa tiver continue em poder do alienante em consequência do termo constituído a seu favor, o risco só se transfere com o vencimento do termo ou a entrega da coisa…”

Como se pode ver o direito comparado identifica ao menos três sistemas principais de transmissão da propriedade, os quais possuem características próprias e que resultam em efeitos diversos ao contrato de compra e venda, o qual mantém sua natureza meramente obrigacional (sistemas do título e modo e modo) ou passa a ter efeitos reais atrelados à obrigação da entrega (sistema do título).

Embora haja vantagens e desvantagem em cada um deles, é certo que  adoção de um sistema ou outro por determinado ordenamento jurídico revela características nacionais próprias. É em virtude dessas diferenças que instrumentos jurídicos uniformizadores como a Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, ou Convenção de Viena de 1980 (CISG) se limita a tratar das obrigações contratuais de cada parte e sobre o problema do risco, deixando a transmissão da propriedade ser regulada pelo direito nacional incidente sobre o contrato.

Por Yuri Pimenta Caon.

REFERÊNCIAS:

[1] PONTES DE MIRANDA.  Tratado de Direito Privado. Tomo XXXIX, § 4.273

[2]  PONTES DE MIRANDA afirma que a acordo é “título de transferência”, por si só, no sentido do art. 530 do Código Civil de 1916 [ atual 1.245 CC/02 que fala em “ título translativo”]

[3] VARELA,  Antunes. Das obrigações em Geral vo. II. Coimbra:Almedina, p. 87.