Pensemos na seguinte situação hipotética: “A” contrata junto a “B”, empresário do ramo de festas, a realização de um evento, que, por fatores não imputáveis a nenhuma das partes, acaba sendo adiado há dois dias da data da sua realização, embora não cancelado. Neste interim, antes do evento que resultou na impossibilidade por certo, o devedor realizou diversos investimentos para a consecução do evento contratado, o que inclui produtos perecíveis (e.g. alimentos, flores etc.), que serão perdidos, aumentando seu custo. Quem suporta os custos e despesas realizadas durante período da impossibilidade da prestação? Quid iuris?
Entre os problemas ligados à perturbação das obrigações, está o problema da impossibilidade superveniente da prestação não imputável a nenhuma das partes, e, entre eles, a questão sobre quem suporta os custos durante a impossibilidade passageira da obrigação.
A primeira observação a ser feita é a diferenciação entre impossibilidade superveniente e impossibilidade originária.
Por impossibilidade superveniente se entende como aquela relativa ao objeto da obrigação (=objeto imediato, isto é a prestação ou o objeto mediato, o bem da vida), não imputável ao devedor, existente entre a conclusão do contrato e o seu adimplemento. O efeito da impossibilidade superveniente é extinguir a obrigação (rectius, dívida) e consequentemente liberar o credor. A título de exemplo podemos pensar em um contrato de compra e venda em que o bem a ser vendido venha a ser perder em razão de uma catástrofe natural.
Em termos gerais, o regramento quanto à impossibilidade superveniente se encontra previsto nos artigos 234[1] (obrigação de dar coisa certa), 238[2] (obrigação de restituir), 248[3] (obrigação de fazer) e 250[4] (obrigação de não fazer), todos do Código Civil.
Caso o contrato trate de obrigação cujo objeto é dar coisa incerta, isto é, aquela indicada apenas pelo gênero e quantidade (CC, art.243), antes da concretização não há que se falar em impossibilidade, segundo o princípio o gênero nunca perece (genus nunquam perit). Nas obrigações alternativas, a dívida somente se extingue se todas as obrigações se tornarem impossíveis (CC, art. 256).
A impossibilidade originária, por sua vez, é aquela relativa ao objeto, no momento da conclusão do negócio jurídico, e situa no plano da validade, tornando o negócio jurídico nulo por força do disposto no art. força do disposto no art. 104, inciso II, do Código Civil. Exempli gratia, pense-se em um contrato de empreitada em que o devedor se obrigue a construir uma máquina capaz de viajar no tempo. Sendo impossível, ao menos teoricamente, tal máquina, o contrato conquanto exista é nulo.
Para o presente artigo, é mais importante a diferenciação entre impossibilidade superveniente definitiva e a impossibilidade temporária. Assim, caso seja possível antever que a impossibilidade seja temporária, não há que se falar na extinção da dívida. É de se advertir que embora não se possa falar em mora do devedor, vez que não há mora quando o devedor não deu causa (não imputável) (CC, art. 396)[5], somente se possa falar em impossibilidade caso a prestação ainda seja útil ao credor. Nesse contexto, argumenta Pontes de Miranda que “e é de prever que a impossibilidade pode passar, a extinção da dívida não se dá. Enquanto tal mudança é de se esperar-se, de jeito que se consiga a finalidade do negócio jurídico, nem incorre em mora o devedor, nem, a fortiori, se extingue a dívida[6]”.
O jurista salienta, ainda, que a impossibilidade temporária pode ser tal que incorra na própria perda da finalidade do negócio jurídico, ou que daria ensejo a resolução. Tomando por base essa lição de Pontes de Miranda, pode-se pensar em um contrato de prestação de serviço tendo por objeto a consecução de um vestido de casamento cuja finalização se torne impossível em razão de um evento não imputável ao devedor.
Na situação hipotética, não há que se falar em impossibilidade temporária caso a entrega do vestido se torne inútil ao credor, o que poderia ocorrer casos este ficasse pronto apenas após a data da festa de casamento. Também não haverá impossibilidade temporária caso seja estabelecido prazo para a prestação, de modo que se haja de entender que seja impossível depois, ainda que materialmente possível. Nessa situação, segundo Pontes de Miranda[7], a impossibilidade transitória opera como definitiva.
O que importa para saber se o negócio atinge a sua finalidade ou a manutenção da utilidade ou interesse do credor, é saber se a prestação ainda satisfaz o credor, devendo-se considerar o contexto do negócio jurídico e o seu conteúdo.
Uma observação ainda a se fazer em relação à figura da impossibilidade é que ela pode ser subjetiva ou objetiva, sendo esta relativa ao próprio objeto, que se perde por exemplo, inclusive a impossibilidade de fazer ou não fazer, aquela se refere ao devedor, o qual se mostra inapto para prestar. A impossibilidade que interessa ao presente estudo é a impossibilidade objetiva.
Deve-se considerar também que ainda que seja possível, em tese, a realização da prestação, caso exija esforço e recursos desmesurados do devedor ante os usos do tráfico, deve-se reconhecer a impossibilidade objetiva. O clássico exemplo trazido pela doutrina é do anel vendido que por fato não imputável ao devedor venha a cair no lago. Em que pese, seja possível que o devedor recupere o anel e assim cumpra sua obrigação, o grande esforço e recursos dispendidos para a recuperação do bem, muito maiores que o seu valor, impõe supor que a obrigação se tornou impossível. A justificativa se dá pelo princípio da limitação do sacrifício abarcado pelo princípio da boa-fé objetiva.
Passa-se agora a responder o questionamento sobre quem suporta os custos durante a impossibilidade temporária ou passageira da prestação.
Considerando o exemplo apresentado incialmente, sendo certo que o devedor fez investimentos para a aquisição de insumos para a realização do evento adiado há apenas dois dias da sua realização, e que tal fato acarretará em um aumento dos seus custos, um primeiro entendimento seria considerar que incide na hipótese a regra de distribuição dos riscos do art. 234, “primeira parte”, do Código Civil, a qual imputa o risco da coisa ao devedor segundo a regra “res perit domino”, ao dispor que “se a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes, se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.”
Dessa forma, ante a regra que estabelece o risco da coisa, o devedor arcaria com todo o risco de vir a perder os insumos adquiridos cuja utilização não pode ser empregada ante a impossibilidade temporária da prestação, nada podendo exigir do credor. Nada obsta, contudo, que o devedor requeira a revisão ou a resolução do contrato, desde que presentes os requisitos do art. 478[8] do Código Civil.
Entendimento diverso pode ser encontrado na doutrina de Guilherme Carneiro Monteior Nitschke e Julio Gonzaga Andrad Neves, em artigo publicado em maio de 2020 [9], no auge da pandemia de COVID-19. Segundo os autores, é preciso examinar o caso concreto, devendo ser observado se, a despeito da impossibilidade da prestação principal, o devedor chegou a despender custos a fim de cumprir as obrigações secundárias acessórias. Tais obrigações acessórias seriam aquelas que devem ser cumpridas pelo devedor a fim de possibilitar o adimplemento da obrigação principal (e.g dever de embalar as mercadorias a serem remetidas pelo correio em um contrato de compra e venda).
Assim, é necessário examinar o iter negocial e verificar se parte do processo (o que inclui o cumprimento de obrigações acessórias) visando o adimplemento foi já cumprido antes da impossibilidade do objeto principal.
A justificativa para a solução seria a noção de despesas ressarcíveis, que encontra amparo em vários tipos contratuais previstos no Código Civil, valendo destacar, para o exemplo, o contrato de mandato, em que impõe-se ao mandante o dever de pagar as despesas tidas pelo mandatário com a execução do contrato (CC, art. 676); o contrato de depósito, em que se atribui ao depositante as despesas de restituição (CC, art 631, in fine), além daquelas tidas pelo depositário com o depósito da coisa (CC, art. 643); o contrato de comissão, estando o comitente obrigado a pagar as despesas tidas pelo comissário no desempenho de suas atividades (CC, art. 708).
Essa lógica poderia ser transferida para as despesas tidas para contratos em que as prestações secundárias meramente acessórias são levadas a cabo para permitir a execução das prestações principais, desde que compreendidas despesas que possibilitam o adimplemento do contrato.
Considerando a situação hipotética apresentada no início do artigo, caso seja provado que o empresário do ramo de eventos (“B”) chegou a adquirir insumos, tais como alimentos, bebidas e flores visando o adimplemento do contrato, o que se daria em dois dias, é possível que tais custos depreendidos para a execução impossibilitada temporariamente e que tenham que ser refeitos para o cumprimento em nova data, sejam repartidos entre os contratantes.
Solução diversa seria, se as despesas forem estruturais ao negócio (não tendo relação direta com o cumprimento do contrato), a exemplo de gastos que o contratado teve com as despesas ordinárias de seu negócio (e.g. empregados não eventuais, custos de manutenção etc.). Nesses casos, não há qualquer possibilidade de repartição das despesas.
Como visto, o tratamento dado pela doutrina ao tema da impossibilidade temporária e os custos envolvidos, ainda merece maiores aprofundamentos, não sendo possível uma resposta única ante as diversas situações práticas que possam existir, o que pode gerar insegurança jurídica causada por uma má apreciação do caso concreto.
Portanto, é sempre oportuno que as partes, dentro da sua autonomia privada, tomem medidas visando a melhor distribuição do risco em situações de impossibilidade temporária. Dessa forma, as partes podem estabelecer que referidas despesas realizadas antes do evento de impossibilidade deverão ser suportadas por ambas as partes, ou apenas por uma. Ademais, os figurantes, podem dispor que a impossibilidade temporária superior a determinados dias configure o suporte fático de resolução do contrato, prevendo assim uma cláusula resolutiva expressa (ou negocial como diz Pontes de Miranda).
Entendido o contrato como um instrumento de distribuição ou alocação de riscos (CC, art. 421-A), este não pode se limitar a prever os deveres e obrigações principais e secundários, mas também a distribuição dos riscos em situações relacionadas a perturbação das obrigações, entre elas a eventual impossibilidade temporária.
Por Yuri Pimenta Caon.
REFERÊNCIAS:
[1] Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.
[2][2] Art. 238. Se a obrigação for de restituir coisa certa, e esta, sem culpa do devedor, se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda, e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda.
[3] Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.
[4] Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.
[5] Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.
[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de Direito Privado, Tomo XXV, § 3.057.
[7] PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de Direito Privado, Tomo XXV, § 3.057
[8] Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação
[9] Nitschke, Guilherme C. M; NEVES, Julio G.A. A peste e as Despesas Incorridas para a execução do contato. In Direito & Pandemia. Edição especial (maio 2020). Brasília: Ordem dos Advogados do Brasil, Conselho Federal, p.29-42.
