O instituto da desconsideração da personalidade jurídica há muito é conhecido no direito brasileiro, estando previsto tanto no Código Civil (art. 50[1]) , como em leis especiais, a exemplo do Código de Defesa do Consumidor (art.28[2]). Diplomas legislativos outros que tenham por objetivo a responsabilização civil também preveem o instituto, como se pode observar da Lei nº 9.605/98 (“Lei de Crimes Ambientais”), a qual dispõe, em seu art. 4º, que “Poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.”
A tônica de todos os dispositivos legais citados sempre foi a eventual direcionamento da cobrança de um crédito da pessoa jurídica em face do patrimônio do sócio ou vice-versa desde que presente um ato configurador de abuso de personalidade (“teoria maior”) ou sempre que a personalidade jurídica fosse um obstáculo para o ressarcimento (“teoria menor”).
De origem alemã a figura da Zurechnungsdurchgriff, traduzida para a língua portuguesa como “desconsideração atributiva”, leva em consideração características pessoais que podem ser atribuídas à pessoa jurídica e vice-versa. Embora ainda pouco difundida na doutrina brasileira, há diversos dispositivos legais e constitucionais que tem por pano de fundo a consideração de características pessoais do sócio da pessoa jurídica, a exemplo daqueles ligados à proteção de interesses de segurança nacional.
É o caso do direito à pesquisa e lavra de recursos minerais, sobre a qual a Constituição da República (art.176, §1º) determina que “somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileira e que tenham sua sede e administração no Brasil […]”. Com o mesmo foco, a Constituição da República dispõe que a propriedade de empresa jornalista e de radiofusão sonora de sons e imagens “[…] é privativa de brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, ou de pessoas jurídicas constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede no país”. Determina, ainda, o §1º, que “ Em qualquer caso, pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas “ […] deverá pertencer à brasileiros natos ou naturalizados há mais de dez anos, que exercerão obrigatoriamente a gestão das atividades e estabelecerão o conteúdo da programação”.
Em direito privado, cita-se Enunciado nº 486 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “admite-se a retomada para a sociedade do qual o locador, ou seu cônjuge, seja sócio, com participação predominante do capital social”. O que o enunciado autoriza é o exercício do direito de não renovação do contrato de aluguel[3] do imóvel não residencial caso este venha a ser utilizado pela sociedade da qual o locador seja sócio, nos termos do art. 52, inciso II[4], da Lei nº 8.245/92.
A respeito da aplicabilidade da desconsideração atributiva no direito brasileiro, embora não exista uma regra específica, além da inexistência de impeditivo legal, é possível justificar a aplicação da figura antes os princípios da boa-fé e da função social do contrato e da vedação ao abuso de direito. Com efeito, não se entende como admissível no direito brasileiro que um sócio se valha da autonomia da personalidade jurídica da sociedade para praticar fraudes e comportamentos lesivos à terceiros e à própria sociedade.
A doutrina[5] aponta diversos conjuntos de situações em que seria aplicável a desconsideração atributiva a fim de imputar atos dos membros à pessoa jurídica e vice-versa: imputação de atos dolosos (e.g. agravamento de risco de seguros); imputação de declaração de vontade (e.g. vontade para adquirir direitos e contrair obrigações); imputação de interesses (e.g. conflito de interesses no exercício do direito de voto) .
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RMS nº 15166/BA, sob relatoria do Min. Castro Meira, D.j, 07/08/2023, embora sem mencionar a “desconsideração atributiva” julgou caso que determinou o redirecionamento de sanção administrativa à nova sociedade criada para substituir a primeira a qual foi considerada inidônea para licitar com a Administração Pública.
No caso, os sócios de determinada empresa impedida de licitar, criaram nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço visando burlar a sanção aplicada pela Secretaria de Administração da Bahia. Em consequência, a Administração Pública, após prévio processo administrativo o qual constatou a fraude, desconsiderou a personalidade jurídica e estendeu as sanções aplicadas à primeira sociedade para a segunda. O ato foi considerado válido pelo Superior Tribunal de Justiça. Merece destaque o seguinte trecho do acórdão:
[…] Assim, permitir se que uma empresa constituída com desvio de finalidade, com abuso de forma e em nítida fraude à lei, venha a participar de um contrato firmado com o Poder Público, afronta ao mais comezinhos princípios de direito administrativo, em especial ao da Moralidade Administrativa e ao da Indisponibilidade dos Interesses Tutelados pelo Poder Público. A concepção moderna do Princípio da Legalidade não está a exigir, tão-somente, a literalidade formal, mas a intelecção do ordenamento jurídico enquanto sistema. Assim, como forma de conciliar o aparente conflito entre o dogma da legalidade e o Princípio da Moralidade Administrativa é de se conferir uma maior flexibilidade à teoria da desconsideração da personalidade jurídica, de modo a permitir o seu manejo pela Administração Pública, mesmo à margem de previsão normativa específica
Também já se observa a aplicação da desconsideração atributiva, nomeadamente, nos tribunais estaduais, a exemplo do Tribunal de Justiça de São Paulo. Por todos, o seguinte acórdão julgado pela 10ª Câmara de Direito Privado, Relatora Des. Ângela Moreno Pacheco Rezende Lopez, D.j: 15/05/2024:
JUSTIÇA GRATUITA – TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE – PESSOA JURÍDICA – Agravante que pretende a concessão de gratuidade judiciária – Ausência de demonstração da hipossuficiência financeira – Demanda relativa ao protesto cautelar em relação a imóvel, que foi arrolado no inventário de bens dos agravados – Sociedade que foi constituída em 1999 com o único propósito de ser titular do imóvel sub judice, nunca tendo exercido atividade econômica, obtido rendimentos ou realizado movimentação financeira – Quadro societário da agravante que era composto apenas pelos espólios agravados e por mais uma sócia viva, que é titular de 70% das cotas sociais – Situação fática que indica que a pessoa jurídica foi utilizada como interposta pessoa para blindagem patrimonial sobre o imóvel e o processo serve ao interesse exclusivo da sócia – Necessidade de avaliar a hipossuficiência à luz do estado patrimonial do sócio, em interpretação finalística do art. 98 do CPC e com amparo na teoria da desconsideração atributiva da pessoa jurídica – Impossibilidade de concessão da gratuidade judiciária sem comprovação da hipossuficiência da única sócia viva e beneficiária integral do processo – Decisão mantida com determinação de avaliação da condição econômica da sócia da agravante na origem – RECURSO DESPROVIDO, COM OBSERVAÇÃO. (TJSP; Agravo de Instrumento 2097249-77.2024.8.26.0000; Relator (a): Angela Moreno Pacheco de Rezende Lopes; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Privado; Foro de Cotia – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 14/05/2024; Data de Registro: 14/05/2024)
No referido acórdão proferido pelo Tribunal Paulista, entendeu-se que dadas as circunstâncias fáticas somente seria possível aferir eventual hipossuficiência da pessoa jurídica para fins de concessão do benefício da justiça gratuita, se previamente fosse considerada a situação econômica da única sócia da sociedade, que, no caso em concreto, seria a verdadeira interessada no processo. Para tanto, o Tribunal expressamente afirmou que a hipótese em julgamento indicaria a “ocorrência do fenômeno denominado pela doutrina e desconsideração atributiva da personalidade jurídica”.
Evidente, portanto, que apesar da inexistência de previsão legal expressa, os Tribunais reconhecem a possibilidade de aplicação da figura da desconsideração atributiva, desde que exista um contexto no qual, apesar de existir uma pessoa jurídica, as circunstâncias do caso concreto indicam que o interesse beneficiado é do seu membro ou vice-versa.
Por Yuri Pimenta Caon.
REFERÊNCIAS:
[1] Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso
[2]Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
[3] Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: ( …) II – o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.
[5] Vide CONTI, André Nunes. Desconsideração Atributiva no Direito Privado. A imputação de fatos da pessoa jurídica aos seus membros e vice-versa. São Paulo: Quartier Latin, 2022.
