Um breve exame do mercado  de comodities  tanto nacional quanto internacional  é suficiente para  constatar que muitas das transações  se dão mediante a celebração de inúmeros contratos de compra e venda de coisa incerta. A título de exemplo podemos citar os contratos de compra e venda de açúcar, álcool, soja, café  e quaisquer outras mercadoras que possam ser adquiridas mediante a determinação do gênero e quantidade.

Apesar da grande relevância econômicas desses negócios jurídicos, ainda surgem dúvidas na doutrina a respeito de quando ocorre a  concretização[1].  A relevância do tema se justifica  ante o fato de ser este momento o delimitador da  incidência  das regras da obrigação de coisa certa e consequentemente  da passagem do risco da perda ou deterioração fortuita da coisa do vendedor para o comprador.

Em termos gerais, o direito brasileiro regulamenta a concretização na compra e venda de coisa incerta em mediante três grupos de dispositivos[2]:   i)    a concretização das obrigações em geral ( art. 245  e 246); ii) a concretização de compra e venda de coisas que devem ser contatadas,  marcadas ou assinaladas ( art. 492, §1º); iii)  a concretização de compra e venda de remessa.

No presente trabalho, nos limitaremos a analisar a questão da concretização à vista do regulamento geral previsto nos art. 245 e 246 do  Código Civil,  os quais possuem a seguinte redação:

Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.

 Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

A vista do direito positivo, logo surge a primeira questão: o que se entende por “cientificado da escolha”?

A maior parte da doutrina se limita a reproduzir a literalidade do texto legal, afirmando que para a realização escolha também é necessário que o credor seja cientificado a respeito dessa, sem, porém, apontar,  em minúcias,  como se daria essa cientificação.[3]  A título de exemplo,  Caio Mário da  Silveira se limita a afirmar que  “na  falta de outra indicação, o credor deverá ser notificado da escolha pela via judicial ou extrajudicial”[4]

Uma minoria, contudo, se debruçou sobre o tema trouxe mais concretude para a interpretação do enunciado normativo. É o exemplo de  Carlos Roberto  Gonçalves, para quem  “cientificado” significaria a exigência de um ato por meio do qual a concretização se exteriorize e, assim,  produza seus efeitos  frente ao credor.  Para o jurista, são exemplos  de  ato de “exteriorização”,  a entrega da coisa separada,  a consignação em pagamento em caso de mora do credor, a constituição do credor em mora ou qualquer outro ato jurídico que alcançasse o mesmo objetivo.

Segundo  Caio Mário da  Silveira, na falta de outra indicação, o credor deverá ser notificado da escolha pela via judicial ou extrajudicial. Não obstante,  o autor não apresenta maiores minucias a respeito da cientificação.

Para Paulo Lôbo, a entrega da coisa pelo devedor ao credor não é suficiente para operar a concretização, exigindo que aquele comunique este a respeito da escolha que fez.  E se tratando de negócios jurídicos à distância,  que necessitam de transporte da coisa,  entende o jurista que a “ escolha deve ser comunicada ao credor com antecedência,  pelo menos utilizáveis pela prática negocial,  a exemplo do conhecimento de transporte,  da fatura  ou da duplicata”.[5]

Francisco Sabadin Medina, em densa monografia sobre o contrato de compra e venda de coisa incerta, entende que ainda persistem outros questionamentos que não são respondidos pela doutrina ligados à questão da necessidade de “cientificação” do credor: i) o aviso de escolha tem de chegar ao efetivo conhecimento do credor para produzir efeito? ii) como esse aviso deve ser enviado?  e  iii) qual é  grau de descrição da coisa escolhida é exigido?

O primeiro quesito seria respondido ante a própria literalidade do enunciado normativo  (“cientificado o credor…”). Como se pode perceber o verbo está no particípio passado,  o que permite concluir que o credor tem de tomar efetivo conhecimento a respeito da escolha ou pelo menos ter a oportunidade concreta de tomá-la.  Em suma, o que se exige é um aviso do devedor ao credor consubstanciado em um aviso ( manifestação reptícia de vontade)  que chegue ou tenha ao menos o poder de chegar  ao credor para que possa produzir os efeitos legais.

Dessa forma, entende Francisco Sabadim Medina[6], caso o devedor envie o aviso para um endereço errôneo, ou se por qualquer outro motivo não imputável a qualquer das partes este não chegar ao credor, não se configuraria a concretização, ficando o risco a cargo do devedor (“genus non  perit’),  segundo a inteligência do art. 246 do Código Civil). Situação diversa ocorreria, caso o credor, por qualquer fato a ele imputável, deixasse de tomar ciência da escolha  (e.g.  credor não verificou sua caixa de correios por semana). Nessa hipótese,  não há dúvida que haveria a concretização, o que teria por fundamento as regras do tráfico e a boa-fé objetiva .

Em relação ao conteúdo do aviso, a literalidade dos artigos 245 e 246 do Código Civil é suficiente para concluir que estes não trazem qualquer disposição a respeito. Em primeiro lugar, não havendo disposição em lei,  deve-se interpretar que a forma do ato jurídico é livre, sendo suficiente que esta seja capaz de cumprir a função do ato. Assim, o aviso poderia ser encaminhado mediante  mensagem eletrônica, telefone, carta etc.), salvo disposição em contrário nos termos do contrato firmado entre as partes. Em segundo lugar, quanto ao teor do aviso (conteúdo propriamente dito), a doutrina é vacilante a respeito se basta  uma indicação genérica sobre a escolha , ou seria necessária uma descrição exata da coisa separada a ponto do credor poder tê-la em mente.

Para Francisco Sabadim Medina, a extensão e detalhamento da descrição da coisa se dará de acordo com o caso concreto à luz dos usos do tráfico, as circunstâncias e a boa-fé. O jurista dá o exemplo da compra e venda de açúcar a granel para exportação mediante navio. Os usos do tráfico exigem que o vendedor apenas remeta ao credor os dados relativos ao local e data em que a mercadoria foi embarcada. O mesmo se dá no caso de  venda de açúcar em sacos para envio mediante transporte rodoviário, pois  a especificação e numeração de cada saca e indicar pormenores os dados do caminhão e motoristas é  contraproducente para fins logísticos.

Situação diversa ocorreria se os bens fossem de alto valor,  a  exemplo de automóveis.  Nessa hipótese, entende-se que seria necessário um maior grau de detalhamento, de modo que seriam exigidos não apenas o local e data do embarque, mas também os dados relativos a cada um dos veículos, a exemplo do número do chassis.

Embora a lei não seja clara a respeito do momento em que se dá a concretização,  é certo que a doutrina vem se preocupando em dar a precisão dogmática que o conceito merece, o que antes de se tratar de uma questão meramente teórica, possui fortes implicações práticas.

Por Yuri Pimenta Caon.

REFERÊNCIAS:

[1] Em que pese  o enunciado do art.  244 do Código Civil utilize o termo “escolha”,  tem-se que a doutrina utiliza outros termos,  a exemplo de “individualização”,  “concretização” e “concentração”, sendo tais termos considerados intercambiáveis. No presente trabalho, seguindo a  terminologia de Pontes de Miranda,  utilizaremos o termo “concentração” por este ser mais claro quanto a ideia de tornar algo palpável, o que está no cerne da compra e venda quando esta deixa de ser coisa incerta e passa a ser  certa.

[4]  SILVEIRA, Caio Mário.  Instituições de Direito Civil.  Teoria Geral das Obrigações. 29 ed.  Revista e Atualizada por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Forense,  2017, item 135.

[5] LÔBO, Paulo.  Direito Civil.  Obrigações.  Vol. 02.   7 ed.  São Paulo: Saraiva,  p. 128.

[6] MEDINA,  Francisco Sabadin.  Compra e venda de coisa incerta no direito civil brasileiro.  Uma análise do dever do vendedor no Código Civil de 2022.  Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2021, p. 49.